（辽宁省高级人民法院审判委员会讨论通过 2020年11月28日发布）
关键词
网游虚拟货币盗窃罪非法获取计算机信息系统数据罪
裁判要点
1.国家规定网络游戏虚拟货币只能用于网络游戏运营单位开发的网络游戏等虚拟服务当中，禁止网络游戏虚似货币与真实财产的交易，以及网络游戏虚似货币与法定货币之间的逆向兑换（虚拟服务终止除外）。使用网络游戏虚拟货币在网络游戏等虚拟服务之外进行交易在我国是违法行为。遵循罪刑法定的原则，非法窃取网络游戏中虚拟财产的行为应定为非法获取计算机信息系统数据罪。
2.对于被窃取的网络游戏虚拟货币，网络游戏的开发企业完全有技术手段和能力进行恢复。案涉违法所得不应返还被害单位，应予追缴。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项
基本案情
法院审理查明：2013年12月14日，被告人仲崇亮在大连市甘井子区辛虹园11号1-702号其家中使用“洗号”手段，利用被告人姜洪磊编写的软件清理其查获的寻仙游戏账号时，发现被害单位深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）寻仙游戏的游戏管理员账号。被告人仲崇亮在得知该账号具有生成游戏币“仙玉”的功能后，将该信息告诉被告人姜洪磊，二人密谋获取账户内“仙玉”进行贩卖。
被告人仲崇亮利用该账户生成游戏币“仙玉”199999998个，将利用账号生成的仙玉及账户内原有的“仙玉”261684个转移出该账户进行贩卖，被告人姜洪磊接受贩卖“仙玉”所获得1006000元赃款并进行分赃。经鉴定，被盗“仙玉”价值人民币1822381元。案发后，被告人仲崇亮及其家属退回赃款人民币30万元，上述30万元已返还被害单位。公安机关追缴了被告人姜洪磊用所获赃款购买的苹果4s手机一部、奥迪A1轿车一辆，追缴了被告人仲崇亮用所获赃款购买的戴尔牌笔记本电脑一台Jongines牌手表一块、苹果5s手机一部。
再审期间，案外人肖星退还被告人姜洪磊使用非法所得替肖星交的购房首付款人民币226563元，姜洪磊父亲姜铁成自愿为姜洪磊代缴罚金人民币5万元；被告人仲崇亮父亲仲伟长自愿替仲崇亮退还非法所得人民币7万元，自愿为仲崇亮代缴罚金人民币5万元。
裁判结果
辽宁省大连市甘井子区人民法院于2015年3月30日作出（2014）甘刑初字第840号刑事判决，判决：一、被告人姜洪磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币200000元；二、被告人仲崇亮犯盗窃罪，判处有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币200000元；三、已追缴的苹果4s手机一部、奥迪A1轿车一辆、戴尔牌笔记本电脑一台、longines牌手表一块、苹果5s手机一部折价发还被害单位深圳市腾讯计算机系统有限公司，剩余赃款继续追缴并发还被害单位深圳市腾讯计算机系统有限公司；四、作案工具U盘、电脑予以没收。
一审宣判后，原审被告人姜洪磊、仲崇亮不服，均提出上诉，辽宁省大连市中级人民法院于2015年7月22日作出（2015）大刑二终字第398号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。
上述裁判发生法律效力后，辽宁省高级人民法院于2017年11月7日作出（2016）辽刑申477号再审决定，提审本案，2018年10月30日作出（2017）辽刑再9号刑事判决书，判决：一、撤销大连市中级人民法院（2015）大刑二终字第398号刑事裁定、大连市甘井子区人民法院（2014）甘刑初字第840号刑事判决；二、原审上诉人姜洪磊犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；三、原审上诉人仲崇亮犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币5万元；四、已追缴的原审上诉人姜洪磊违法所得人民币226563元及用违法所得购买的苹果4s手机一部、奥迪A1轿车一辆，上缴国库；已追缴的原审上诉人仲崇亮违法所得人民币37万元及用违法所得购买的戴尔牌笔记本电脑一台、Engines牌手表一块、苹果5s手机一部，上缴国库，剩余违法所得人民币8.5万元继续追缴；五、作案工具U盘、电脑予以没收。
裁判理由
生效裁判认为：
一、关于本案的定性。本案的犯罪事实没有争议，争议的焦点是定性问题，即将本案二原审上诉人的行为定性为盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，本质是能否将网络游戏运营单位发行的虚拟财产作为盗窃罪的犯罪对象。
首先，案涉的被窃取的“仙玉”游戏币的性质。“寻仙”游戏是腾讯公司开发的一款网络游戏，上网玩该游戏，需要从腾讯公司官网购买“仙玉”游戏币才可以。“仙玉"游戏币性质上属于腾讯公司发行的网络游戏虚拟货币。
其次，国家对网络游戏虚拟货币的定位。从网络游戏开始兴起，到国家有关行政机关对网络游戏的经营单位加强监管，最早以文化部、商务部于2009年共同下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，对网络游戏虚拟货币进行定义，即网络游戏虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。随后，文化部于2010年3月发布行政规章《网络游戏管理暂行办法》（自2010年8月1日起施行），对网络游戏虚拟货币作出如上相同的定义。也就是说，国家将网络游戏虚拟货币定位为电磁记录，即计算机数据，是网络游戏运营企业为客户参与网络游戏而发行的虚拟兑换工具。
再次，国家对网络游戏虚拟货币的使用管理。从2009年国家行政机关对网络游戏虚拟货币进行定义，规范网络游戏市场经营秩序开始，多年来国家多部委多次发文强调：网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务；严禁倒卖网络游戏虚拟货币；网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务，但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务，以法定货币方式或者用户接受的其他方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外；网络游戏运营企业不得向用户提供虚拟道具兑换法定货币的服务，向用户提供虚拟道具兑换小额实物的，实物内容及价值应当符合国家有关法律法规的规定。也就是说，国家规定网络游戏虚拟货币只能用于网络游戏运营单位开发的网络游戏等虚拟服务当中，禁止网络游戏虚似货币与真实财产的交易，以及网络游戏虚似货币与法定货币之间的逆向兑换（虚拟服务终止除外）。使用网络游戏虚拟货币在网络游戏等虚拟服务之外进行交易在我国是违法行为。
最后，《刑法》对计算机数据的保护。随着计算机和网络技术的高速发展，有关网络犯罪不断增多。对于窃取网络和计算机上数据的行为如何定罪，司法实践中产生了许多争议。在2009年之前，类似于本案的情况，大多以盗窃罪定罪处罚。全国人大常委会于2009年2月28日制定实施了《刑法修正案（七）》，将违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，非法获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据行为人罪，即将此种行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（2011年9月1日实施），对非法获取计算机信息系统数据罪的定罪量刑标准作了具体规定。也就是说，对于非法获取计算机信息系统数据的行为，如本案二原审上诉人的行为，自2009年2月28日开始，《刑法》有了专门的定罪量刑规定。
但是，尽管《刑法修正案（七）》规定了非法获取计算机信息系统数据罪，可理论界和司法实践中，从法条竞合犯、想象竞合犯、牵连犯等数罪理论出发，对于非法窃取网络游戏虚拟货币等虚拟财产的行为，仍有定性为非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪的争议，就如本案一审、二审的审判观点。为此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》发布之后（自2013年4月4日实施），2014年最高人民法院在对该解释进行解读时，明确该司法解释没有将网络游戏虚拟货币等虚拟财产列为盗窃罪的犯罪对象。
综上所述，虽然理论上对窃取网络游戏虚拟财产定为何种犯罪仍然存在一定的争议，司法实践中也确曾有将此种行为认定为盗窃罪的判例，但遵循罪刑法定的原则，自2009年2月28日开始，司法实践中，应将非法窃取网络游戏中虚拟财产的行为定为非法获取计算机信息系统数据罪；最高人民法院、最高人民检察院于2013年发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，司法实践中也应该将此种行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。这样认定，不但与国家行政机关对网络虚拟财产的定义和监管一致，保证网络虚拟财产不对现实经济金融秩序造成冲击，也与最高人民法院和最高人民检察院对盗窃罪犯罪对象的认定一致，作到国家行政管理与司法审判的统一。
本案检察机关于2014年11月对二原审被告人提起公诉，此时《刑法修正案（七）》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已经施行，因此对二被告人的行为应认定为非法获取计算机信息系统数据罪而不应是盗窃罪。故对申诉人、辩护人、原审上诉人关于本案定性的意见予以采纳，原判定性错误，予以纠正。
二、关于本案的违法所得。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
如上所述，对于网络游戏虚拟货币，国家对其定义为“电磁记录”，即计算机数据，只能用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，不得用于支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务，严禁非法倒卖。依据国家行政管理的有关规定，对合法获取的网络游戏虚拟货币进行倒卖，用于网络游戏之外，所获收益也应予以没收，何况二被告人是非法获取并倒卖。如果将本案违法所得认定为被害单位的合法财产，相当于承认将网络游戏中的虚拟财产当作真实的财产来保护，实际上也就是变相认可了虚拟财产与法定货币之间的逆向兑换关系，不但与国家对网络游戏虚拟财产的管理相违背，也与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》精神相违背。况且，对于被窃取的网络游戏虚拟货币，网络游戏的开发企业也完全有技术手段和能力进行恢复。所以，案涉违法所得不应返还被害单位腾讯公司，而是应予追缴。故原判将从二被告人处追缴的违法所得和用违法所得所购物品，返还和折价返还被害单位的处理方式属适用法律错误，予以纠正。
另外，依据2014年11月6日实施的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的有关规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体；判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数址等相关情况。本案一审判决时间为2015年3月30日，判决未明确要追缴的财产金额，亦屈适用法律不当，应予纠正。原审上诉人姜洪磊因本案违法所得人民币506000元，退还人民币226563元，其用其余违法所得购买的苹果4s手机一部、奥迪A1轿车一辆追缴到案，案涉违法所得全部追回。原审上诉人仲崇亮因本案违法所得人民币500000元，退还人民币37万元，其用违法所得购买的戴尔牌笔记本电脑一台、longines牌手表一块、苹果5s手机一部追缴到案，金额为人民币4.5万元（案值按有利于被告人仲崇亮的方式计算），尚有违法所得人民币8.5万元未返还。
原审上诉人姜洪磊、仲崇亮采用非法手段侵入深圳市腾讯计算机系统有限公司寻仙游戏，窃取该游戏管理员账号中的网络游戏虚拟货币“仙玉”并贩卖，非法获利人民币100600元（姜洪磊分得506000元，仲崇亮分得500000元），情节特别严重，二人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。原判对二原审上诉人以盗窃罪定罪，属适用法律不当，予以纠正，对申诉人、辩护人关于本案定性的意见予以支持。二人在共同犯罪中地位、作用相当，均为主犯。上诉人姜洪磊原审时如实供述，自愿认罪，现全部违法所得（包括用违法所得购买的物品）予以返还，交纳罚金，
辩护人所称对上诉人姜洪磊从轻处罚的意见予以采纳。上诉人仲崇亮原审时如实供述，自愿认罪，现大部分违法所得（包括用违法所得购买的物品）予以返还，交纳罚金，对申诉人、辩护人关于对上诉人仲崇亮从轻处罚的意见亦予以采纳。对原审上诉人姜洪磊、仲崇亮违法所得及用违法所得所购物品予以追缴。
［再审合议庭成员：蔡陵峰、周亮、隋福田（主审法官）案例编写人：隋福田、周文政］